要点提示
　　公司上市过程中，其竞争对手或其他利益相关方为了维护其自身利益或基于其他目的，往往采取举报、起诉等方式，阻止拟上市公司上市，以达到解决纠纷、获取高额和解费用等目的。挑起商标权争端是后者经常使用的方式之一。由于拟上市公司处于上市的关键时刻，在时间上拖不起，其该如何应对商标权争端，实现顺利上市，需要专业律师提供有智慧的解决方案。笔者曾主办广东伊立浦电器股份有限公司与立邦涂料（中国）有限公司商标权纠纷诉讼案，并促成双方理性和解、成功帮助广东伊立浦电器股份有限公司顺利上市。该案对如何消除商标权诉讼对拟上市公司上市的不利影响具有一定的借鉴意义。
　　
　　案情介绍
　　广东伊立浦电器股份有限公司（以下简称“伊立浦公司”）是国内知名小家电生产商，主要从事厨房小家电产品研发、生产和营销服务。伊立浦公司是目前中国最大的电饭煲、电烤炉生产基地之一。2006年8月，伊立浦公司决定申请在深圳证券交易所中小企业板上市。就在2007年底伊立浦公司发布上市招股说明书、等待证监会发行审核时，立邦涂料（中国）有限公司（以下简称“立邦公司”）向上海市第一中级人民法院提起商标权侵权诉讼。立邦公司诉称伊立浦公司正在使用的“立邦”商标侵犯其驰名商标“N+立邦”图文商标和“立邦”文字商标，要求伊立浦公司停止侵权行为，并赔偿损失1200万元。
　　对于伊立浦公司而言，由于立邦公司起诉时其正在等待证监会发行审查，处于上市前的关键时刻，此时出现诉讼，无疑对伊立浦公司上市进程造成巨大阻碍。事实上，因为在上市前出现知识产权诉讼而被迫暂停上市、被否决上市的情形非常多，此前国内还没有一家企业在存在巨额商标权诉讼的情况下能够顺利上市。伊立浦公司该如何化解上市过程中的商标权诉讼带来的负面影响，顺利上市？
　　
　　代理过程及结果
　　在上海市第一中级人民法院庭审中，立邦公司诉称其为“立邦”系列文字商标专用权人，2003年1月至2006年5月，“立邦”商标被多个法院认定为驰名商标。伊立浦公司既构成对其在第2类商品上注册的第1692156号“立邦”驰名商标的侵权，也构成了对其在第11类商品上注册的第1698083号“立邦”注册商标的侵权。立邦涂料要求法院判令伊立浦公司停止生产带有“立邦”、“立邦电器”字样的家电产品，并停止在产品装潢和广告宣传品上使用“立邦”、“立邦电器”字样，同时要求伊立浦公司赔偿立邦涂料的损失1200万元。
　　伊立浦公司代理律师则在制定诉讼策略后针锋相对。首先，伊立浦公司举出大量证据证明立邦公司的上述商标并非驰名商标；其次，立邦公司2002年2月在第11类商品上获得的“立邦”注册商标的商品范围为灯类和电暖器等，而伊立浦公司在第11类上使用“立邦”商标的是电饭锅、电磁炉、电力压锅等，产品根本不同，因此伊立浦公司不存在侵犯立邦涂料第11类商品商标专用权的情形；最后，伊立浦公司以其享有在先使用权进行抗辩。
　　由于伊立浦公司对立邦公司拥有的“立邦”系列商标为驰名商标提出异议，并举出大量证据予以证明，这立即引起了立邦公司的激烈反应。在第一次庭审结束后，立邦公司即主动找到伊立浦公司进行和谈。在此之前，伊立浦公司为了顺利上市曾多次要求与立邦公司和解，但立邦公司均强硬拒绝。此次庭审后，由于伊立浦公司针对立邦公司的诉讼主张提出的反驳理由有理有据，立邦公司最终决定以伊立浦公司能够接受的条件与伊立浦公司和解，并撤回了商标权诉讼。
　　2008年4月25日，证监会对伊立浦公司首次公开发行股票申请进行审核并通过；7月16日，伊立浦公司在深圳证券交易所挂牌，正式成为国内A股上市公司一员。
　　
　　案件评析
　　本案能够取得双方理性和解的结果，关键在于伊立浦公司在本案中采取了一攻一守的诉讼策略。守，是以在先使用权进行抗辩，保证伊立浦公司立于不败之地；攻，即举出大量证据动摇立邦公司驰名商标，使其强化品牌效应的目的不仅无法达到，还有可能适得其反，促使立邦公司为了维护其商标的已有声誉，不得不接受伊立浦公司提出的和解条件。而采取一攻一守的诉讼策略，则主要是基于以下法律分析和判断：
　　一、伊立浦公司享有“立邦”商标在先使用权，但这不足以实现伊立浦公司顺利上市
　　伊立浦公司在立邦公司取得“立邦”注册商标之前，已经由关联公司南孚电器授权使用“立邦”商标，虽然南孚电器后来注销“立邦”商标，但伊立浦公司连续使用“立邦”商标至今，故依据《商标法》及主流理论，伊立浦公司对立邦商标享有在先使用权，这对立邦公司的诉讼主张能起到直接抗辩作。
　　（一）伊立浦公司商标注册在先，使用在先，且该商标具有一定的知名度，故其享有在先使用权
　　在先使用权，是指某个商标虽由他人注册取得，但该商标的在先使用人可在原有范围内继续使用，不受注册商标专用权的拘束。在先使用权的目的是为了保护已经享有信誉的非注册商标的使用人的利益。公平是法律追求的价值之一，而仅仅因为未取得注册便导致善意使用该商标的人丧失已取得的利益，恰恰就是一种不公平，所以大多数国家在立法时均确立了在先使用权制度。
　　本案中，伊立浦公司自1995年起便一直连续使用“立邦”商标，伊立浦公司使用“立邦”注册商标的时间甚至早于立邦涂料所拥有的1698083号和1692156号注册商标。“立邦”牌小家电产品也已经获得了小家电市场的广泛认可，并没有侵犯立邦涂料的合法权益。
　　此外，伊立浦公司申请注册的几个“立邦”商标，其使用的商品类别是商品国际分类表第11类项下的电饭锅、水消毒净化设备、厨房用打火器具、电风扇、电压力锅（高压锅）、电炉灶、电油炸锅、电气奶瓶加热器、电热水瓶、电炊具、电吹风、消毒碗柜、饮水机、空气调节设备、厨房用抽油烟机等，这与立邦涂料引证的商品分类第11类的“立邦”商标所使用的商品并不相同。立邦涂料所拥有的“立邦”商标其知名度主要体现在油漆类产品，这与电器类产品在使用功能、用途、销售渠道等方面完全不同，人们不可能将两者联系起来，造成误认或混淆。
　　因此，伊立浦公司拥有“立邦”商标的在先使用权，并没有侵犯立邦涂料在第11类商品上注册的第1698083号“立邦”注册商标的专用权。
　　（二）伊立浦公司以在先使用权抗辩难以实现其最优诉讼目标
　　对于伊立浦公司而言，针对立邦公司的商标侵权诉讼，其最大目标是扫除该诉讼障碍，顺利实现上市。而如果伊立浦公司仅仅以在先使用权进行抗辩，并不能实现顺利上市。这是因为：
　　首先，由于此前立邦公司在上海市相关法院的商标权诉讼均获得法院支持，伊立浦公司担心法院不认可伊立浦公司对“立邦”商标的在先使用权，而径直以立邦公司拥有的“立邦”商标是驰名商标享有跨类保护为由认定伊立浦公司在电器上使用“立邦”商标是侵权行为。如果法院认定伊立浦公司构成商标侵权，则其上市注定将失败。
　　其次，即使法院认可伊立浦公司在先使用权的抗辩理由，但由于知识产权诉讼过程非常漫长，这对于希望通过上市融资、快速发展企业规模的伊立浦公司而言，是极为不利的。只要该案没有一个确定的结果，该诉讼对于伊立浦公司上市就是一个无法回避的实质性障碍。可以说，对于该案的审理结果，立邦公司可以等、可以拖，但伊立浦公司等不起、拖不起。
　　最后，即使法院快速审理认可伊立浦公司享有在先使用权，但是，基于前述对在先使用权的第四项合理限制，虽然伊立浦公司可以继续合理使用该商标，但必须按照立邦公司的要求，在使用该商标同时附加适当标识加以区别，以免造成混淆。这对于正在进行上市冲刺的伊立浦公司来说，这个结果仍然会对伊立浦公司的上市前景产生不利影响。
　　
　　二、立邦公司诉讼目的在于强化其品牌效应，并试图获取高额和解费用
　　立邦公司为何要在伊立浦公司发行审核前的关键时刻提起商标权侵权诉讼？从立邦公司一贯的品牌战略和商标权诉讼提起的时机来分析，笔者认为其主要有两个目的：
　　1、强化其驰名商标品牌
　　立邦公司自2002年开始逐步强化其品牌效应，多次起诉持有与“立邦”商标相同或相似的商标权利人。自2002年至今，其已经发动了近百个诉讼案件。在这些诉讼中，立邦公司在第2类商品上的“立邦”商标被国内法院十余次认定为驰名商标。显然，通过商标侵权诉讼，立邦公司达到了强化品牌、宣传品牌、防止品牌淡化的目的。此次立邦公司起诉伊立浦公司，应该也是其强化品牌战略的应有内容之一。
　　2、获取高额和解费用
　　立邦公司起诉伊立浦公司，其目的不仅仅在于制止侵权，其另一层目的是趁伊立浦公司上市在即的敏感、脆弱时机，迫使伊立浦公司和解，不仅无偿取得伊立浦公司拥有的在其他类别商品上的“立邦”商标，同时附带可以获得巨额和解费用。
　　相比之下，伊立浦公司虽然可以用在先权进行抗辩，但由于其正处于上市的紧要关头，不仅输不起、也拖不起。在立邦看来，伊立浦公司为了顺利上市这个更大利益，没有理由不接受立邦公司的和解要价，虽然这要价十分高昂。
　　这就意味着，伊立浦公司一味防守，即使上市成功，也要付出高额代价。因此，伊立浦公司必须主动出击。
　　三、伊立浦公司用充分证据对立邦公司的驰名商标提出质疑
　　立邦公司的“立邦”文字商标虽然被若干个法院认定为驰名商标，其也通过驰名商标的司法认定取得了一系列商标侵权诉讼的胜利。看起来，“立邦”文字商标作为驰名商标，似乎是不可撼动的。但是，在诉讼过程中，如果思路得当、选准策略，总能取得意料之外的效果。
　　（一）从理论上看，驰名商标的司法认定属于事实认定，相对人可以对驰名商标提出异议
　　1、驰名商标应当具备知名度和美誉度
　　所谓驰名商标，依据《驰名商标认定和保护规定》第2条规定，是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。对于驰名商标，通说认为，驰名商标应当具备两个特征：知名度和美誉度。所谓知名度，是指驰名商标应当为相关公众广为知晓。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。所谓美誉度，是指商标获得公众信任、好感、接纳和欢迎的程度，侧重于“质”的评价，即公众对商标的信任和赞美程度。
　　2、驰名商标认定是事实认定，对方当事人可以提出异议
　　在我国，驰名商标的认定有两种方式，一是行政认定，即由商标局或商标评审委员会认定，二是司法认定，即由法院在审理涉及商标案件过程中基于审理必要对商标是否属于驰名商标予以认定。
　　首先，法院对驰名商标的认定应遵循“被动认定、个案认定”原则。所谓被动认定，是指只有在当事人提出申请或请求后，法院才对商标是否属于驰名商标进行认定。在当事人没有提出申请或请求的，法院不得主动进行认定。所谓个案认定，是指在具体个案中被司法机关认定为驰名商标的，并不等同于在其他侵权纠纷中也享受驰名商标的待遇，更不等同于在任何时候和范围内都受到特殊的保护。
　　其次，驰名商标的认定是事实认定，并非法律认定。依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第13条规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。
　　最后，对于驰名商标的行政认定和司法认定，在诉讼中对方当事人可以对该事实提出异议。依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第7条规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。
　　（二）从事实来看，立邦公司的“立邦”商标不具有很高的美誉度
　　基于上述理论分析，伊立浦公司代理律师开始对立邦公司和“立邦”商标进行相关背景调查，通过调查，律师发现：立邦公司的“立邦”商标虽多次被司法认定为驰名商标，但在诉讼时并未被国家商标局认定为驰名商标。而且，立邦公司在历史上存在商业贿赂、虚假宣传、污染环境、发布辱华广告等问题，这些问题对于其美誉度构成重大负面影响。
　　
　　代理心得
　　伊立浦公司上市成功，与其采取一攻一守的诉讼策略和与证监会积极沟通的应对措施密不可分。就该诉讼而言，需要律师准确判断立邦公司的诉讼目的，精准分析驰名商标司法认定的效力，详细调查立邦公司的相关情况，才能制定有针对性的诉讼策略，准确抓住立邦公司的软肋，最终实现双方理性和解。
　　笔者通过本案的代理，深切的感受到，企业在上市过程中经常会遭遇商标权诉讼，由于诉讼会对上市产生巨大负面影响，很多企业感到无法应对。本案则提供了一个很好的应对思路。
　　一、强化商标权保护意识
　　商标权保护意识淡化往往给商标权管理带来致命缺陷。伊立浦公司虽然由关联公司于1997年注册了相关“立邦”商标，但2002年由于人为原因误将上述注册商标注销，留下巨大法律漏洞。最终在其上市过程爆发了激烈的法律冲突。可以说，但凡商标权保护意识不足的企业，在上市过程中不可避免的会遭遇因商标权问题而带来的上市障碍。因此，对于企业而言，商标权是其核心竞争力之一，必须要强化商标权保护意识，建立完善的商标权保护制度体系。
　　二、积极抗辩，维护自身合法商标权
　　在知识经济时代，商标权是企业创造利润、开拓市场的重要手段。某些商标权人利用自身商标权，打击竞争对手，维护自身市场竞争优势。因此，对于某些“醉翁之意不在酒”的维权者，企业应当克服畏难心理，勇于抗辩，依法维护自身合法权益。本案的结果也凸显了证监会对待企业上市过程中发生诉讼的基本态度，即企业应当加强对相关信息的披露，而不是绝对的禁止存在纠纷或诉讼情形。企业应当意识到监管部门的态度，不应因即将要上市而一味退让和解，一味退让和解不仅可能使得企业要承担巨额和解费用，还可能直接影响上市进程。相反，如伊立浦公司一样，积极抗辩，反而能够促使对方接受和解条件，且能够顺利实现上市。