驰名商标不是抓典型，树样板，表彰先进。没有侵权争议，就不需认定驰名商标，不是国家商标战略。公权力的插手导致不公平竞争，驰名商标制度在中国被异化，回归法律才能正本清源。
精英访谈嘉宾：董葆霖 中华商标协会专家委员会主任，曾任国家工商局（后升为国家工商总局）商标局法律事务处主任，助理巡视员，参与了1982年《商标法》的起草，及后来历次修法和细则制度工作，并曾作为中国代表团成员参与中美知识产权谈判。
已在中国被误解了近三十年的驰名商标制度，有望回归本源。2013年6月26日，《商标法修正案（草案）》二审稿提交十二届全国人大常委会审议，草案进一步确立了驰名商标的“个案认定，被动保护”原则，并明确禁止将“驰名商标”字样用于商品包装、广告等。
那么，当前驰名商标保护的症结究竟何在？此番修法是否仍有完善空间？财新《新世纪》周刊记者采访了中华商标协会专家委员会主任董葆霖。
记者：为什么说驰名商标制度为异化了？
董葆霖：现在驰名商标的概念，是一个长期没有正面、正确宣传，误解很大的题目。这次人大的修改，主要只是解决公权力插手的不公平竞争问题。这次修法真正要解决的更严重、迫切的问题，仍然没有触及到。
诞生于1925年的驰名商标制度（Well-Known Tradmark），是《保护工业知识产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）成员国达成的一项补充方案。因各国关于商标权的取得有“使用原则”和“注册原则”的不同制度，确立驰名商标制度，主要是对未注册商标提供保护。
保护驰名商标是为保护已为相关公众知晓（或熟知）的未注册商标驰名度相关联的商品，以及注册商标在未核定注册的相关联商品上，不被他人复制、模仿、翻译后抢注或使用。发生抢注或使用的情况下，商标管理机构仅仅给予“不予注册，禁止使用”的行政救济，使竞争恢复到原位即可。这本是一个只具有消极职能的救助性权能，受侵害后才能启动的保护程序，不是抓典型，树样板，表彰先进。没有侵权争议，就不需认定驰名商标，不是国家商标战略。
但在中国，最初因为翻译上带来的误解，后来又涉及部门，异化成一个由政府认定荣誉的制度。企业通过谋求驰名商标的主动认定，来获得商业上的额外利益。但实际上，企业商誉本是市场选择的结果，政府没有资格来评价。
由政府认定驰名商标，本质上是拿公权力为企业做宣传，公开打破市场主体在竞争中的平等地位，误导和干扰了市场和消费者的理性选择。每认定一个“中国驰名商标”，即产生市场利益和促销的“兴奋剂”效应，政府则在其中扮演了“吹黑哨”的角色。
记者：异化的后果又有哪些？
董葆霖：首先就是滋生了很多的腐败案件，无论工商系统还是法院，从制度上、源头上害了很多干部，降低了政府的公信力。
第二，由于中国官方将“驰名商标”宣传为一种“过于神圣”的荣誉，认定标准原本偏严，再加上行政、司法常常遭到质疑，于是不断升级。使得大量遭到被抢注本应保护的商标无法得到保护，本应依法“不予注册，禁止使用”的抢注、傍名牌受到纵容。变本加厉的抢注恶意申请便铺天盖地而来
不能指望政府和法律，那些无法通过驰名商标制度在未核定注册的关联商品上获得权利保护的企业，不得不在很多无关的商品类别上同时申请商标，“全方位注册”，以防止抢注、搭便车等情况的发生。这些保护性商标原本就不是为了使用而申请，受“三年内不使用即应撤销”法律规则所限，每三年又要重新申请一次。
加上为谋取不当利益而申请的大量抢注商标，中国的商标申请数量长期居高不下，不仅浪费了大量资源，也大大降低了行政效率。
2007年底的时候，中国商标注册申请积压一度达到180余万件，审查周期超过五六年，引起社会各界的不满。后来根据中华商标协会的建议，才组织专门人员突击审查，到2010年12月清理完毕。
根据世界知识产权组织的数据，2011年，各国新申请商标数分别为：美国281826件、英国36484件、俄罗斯56856件、韩国129486件、日本113902件、德国74248件、法国93129件。中国1057480件，是前述七大国数字总和的1.3455倍。
根据中国当前的经济发展状况，每年50万件左右的申请量是比较正常的，剩下的100多万件基本都是“垃圾申请”，主要是恶意申请和被迫的防御性申请这两项，成就了“世界第一”的政绩。垃圾商标申请损害着中国经济，污染着中国精神文明。
商标初审占据大量行政资源，也影响了商标局处理商标异议、争议案件的精力，恶意抢注、恶意异议、恶意争议、恶意撤销不使用注册商标，又带来更多案件（一个企业提800多件异议，300多件被异议），一个商标的确权经常可以长达七八年时间，大大影响了企业发展。
记者：如何评价全国人大常委会《商标法修正案》二审稿中的变化？
董葆霖：人大的思路是正确的，仅仅是一个进步开始，可见立法机关对这个事情已经有了正确的认识，并且想要通过修法来“正本清源”，让它从一项荣誉称号，回归商标权保护的法律制度。
但从具体内容上看，我认为还需要进一步完善。还有一个大踏步前进的空间。
一是，在驰名商标的概念上，去掉“长期”、“连续使用”两个修饰词。实践中，达到“相关公众知晓（熟知）”标准的商标，并不一定都达到这两个条件。长期要多长？与本制度的宗旨，与联合建议的精神和指导思想仍然不符。
二是，要对认定的对象予以明确。这一制度的实质，不是认定“驰名商标”，而是个案中认定“商标知名度+本案涉及商品”的事实，即个案中该未注册商标的知名度和被抢注商品（服务）的关联程度，对相关联的“不予注册，禁止使用”。认定不与该未注册商标的知名度关联的商品，也就不需要专门规定禁止广告了。未注册商标的知名度低等、中等、高等，只是保护范围不同，但是，只要其驰名度相关联的商品上被复制、摹仿、翻译抢注或者使用了，都应当“不予注册，禁止使用”。
而相关联商品范围，则与该商标知名度紧密相联。对于相关公众知晓的商标，关联的范围是同一种商品和类似商品上；达到相关公众熟知的商标，保护的范围可以从同一种或者类似商品，扩大到非类似商品。不管是一般市场销售的商品商标、国外法律上规定的名牌（famous mark），还是高信誉商标（ high reputation mark），都不允许他人不当得利，不劳而获。
还有一个认定主体问题。驰名商标本来是对未注册商标保护，并不是以前忽悠性宣传的“特殊保护”和错误宣传的“跨类保护”。这项制度只是一个对未注册商标的行政救济，为什么一定要工商总局认定呢？可见在思想上，我们仍然把它看成“荣誉”，把认定权看得太大了。
各级工商部门在处理使用他人未注册商标或者傍名牌时，作出相应行政处罚时，有时也以驰名商标认定为前提。不让这些机关认定事实，却让他们依此作出处罚决定，遇到行政诉讼谁做被告，又会产生争议。
