非传统商标是指一些被用来标示商品或服务来源的新型要素，按照国际商标协会的观点，主要包括颜色商标、声音商标、气味商标、味觉商标、触觉商标和动态商标。[1]非传统商标的显著性和可注册性在商标法理论中一直存在较大争议。
　　一、显著性的一般界定
　　Trips协议第15条之1则规定：“任何能够将一个企业的商品和服务与另一企业的商品和服务区别开来的标志或标志组合，均应能够构成商标。”1989年欧洲理事会通过的第89/104号《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》第2条和2009年修正后的第207／2009号《欧共体商标条例》第4条都规定“商标可以由任何能够以图形化方式(representedgraphically)展示的标志组成……只要这些标志能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来。”《比荷卢经济联盟统一商标法》第1条也规定：“凡以……以及任何其他用来识别某一企业商品的标志，均视为个体商标。”显然，对商标概念作出明确规定的国际公约和地区协定都将“显著性”视为商标的本质属性并置于商标概念的核心部分。
　　尽管上述公约或协定一般也都特别列举了文字(包括姓名、字母、数字等)、图形、颜色组合、外观设计和产品形状或包装等二维和少数三维的静止性和可视性商标构成要素，但没有任何的立法用语显示或从法律的体系解释中可以推论这些列举规定是穷尽式的。即便是“可视性”要求，Trips协议也只是同意成员国有权将其作为授予商标注册的条件，而没有规定为统一的强制性商标授权标准。另一方面，《巴黎公约》和上述欧洲商标立法也都规定了排除商标注册的一些标志类型，主要包括：(1)缺乏显著性的标志；(2)标志完全是由在贸易中指示商品或服务的种类、质量、目的、价值、地理来源或商品生产或服务提供时间，或者商品或服务的其他特征的符号或标记组成；(3)标志完全由在日常语言或在公认的诚信贸易实践中成为通用的符号或标记组成；(4)标志由从商品性质本身产生的形状、为取得技术效果所必需的商品形状或者赋予商品实质性价值的形状构成；(5)标志违反公序良俗；(6)标志具有欺骗公众的性质，例如有关性质、质量或者商品或服务的地理来源。其中，前三类标志如果在商业使用中取得显著性的话，同样可以作为商标注册。
　　
　　二、非传统商标的显著性
　　颜色商标显著性的争议主要集中在单色商标上，因为颜色组合商标通常已经被各国立法接受为传统商标的构成要素。一般认为，颜色的基本类型非常有限，不足以被用来区分广泛类别的商品和服务，如果允许申请人将稀缺的颜色注册为商标，则会给其带来不正当的竞争优势，同时导致“颜色空尽”，损害公众免费使用颜色的利益。另一方面，“尽管颜色可以传达特定思想之间的联系和激发情感，它们却很少具有传递具体信息的内在功能”，[2]因而其本身无法区别某一企业的特定商品或服务。在通常的商业实践中，我们也可以发现，一种颜色在某种特定类型的贸易中可能会是通用性的或经常性的，例如环保产品上的绿色、工业机械上的黑色和尊贵服务上的金色等等。然而，上述理由都不足以否定颜色具有作为商标的“显著性”。虽然基本的颜色只有七种，但每种颜色的色差数量几乎是无限的，保护其中一种色差并不会导致不当的垄断和对公共利益的损害。[3]颜色不具有“内在显著性”则是在孤立地看待颜色本身的视角下得出的错误结论，因为就任何标志而言，当其被与特定主体的商品或服务相联系之前，都不存在显著性的问题。我们只能强调，当颜色被以某种特殊的方式与特定的商品或服务相联系时，例如在商品或包装上的某一特殊位置使用，其显著性会更强，却不能泛泛地认为，某种颜色天生就没有显著性。至于在特定商业实践中成为通用的颜色则可以在注册审查的过程中根据前述第(3)方面的理由而拒绝予以注册，但没有必要因此否定所有单一颜色商标的可注册性。与颜色一样，声音也是一种人类可感知、能记忆并可以区分不同主体所提供的商品或服务的符号。[4]声音可以呈现为音乐形式(music)和其他形式(noises)，前者就最基本的组成音符而言也是有限的，理论上存在穷竭的问题，而现实中几乎没有单个音符被用于特定的商品或服务，所以没有必要借助于类似于颜色中“色差”的音质差异来说明各种声音本身的独特性。但这也说明了音乐的长度是影响其显著性强弱的一个重要因素。在简单了解声音的两类基本形式以后，我们来考察其显著性可能会发现，尽管就目前通常的消费习惯而言，让消费者将某一声音与特定主体的商品或服务相联系确实要比传统的可视性标志更加困难，但这种可能性是存在的，并且可以通过一种反复和集中的使用得到强化，因此声音具有商标注册所要求的显著性。而对于那些商品的功能性声音如引擎声，以及在特定类型的贸易中成为通用象征的声音如小吃供应商提供服务的叮铃声，商标注册机构可以依据前述第(2)和第(3)方面的禁止理由拒绝其注册，除非这些声音又重新在使用中获得了显著性。如果声音商标涉及他人有著作权的音乐作品，则应在征得许可以后才能申请注册；而将其他公众所熟知的已过著作权保护期的作品注册为声音商标的，则不能禁止他人在非商标意义上对该音乐的使用。
　　气味商标的显著性判断与声音非常类似，即消费者依赖气味识别商品或服务来源的情形并不常见但确有可能。从这个意义上说，气味商标的注册没有“内在的障碍”。[5]问题在于香水或食品等同一类商品所散发的气味是如此相近，以至于普通消费者难以分辨出其中的细微差异，从而难以起到区分商品来源的作用。因此，气味商标往往在用于本身没有特定气味属性的商品或服务如文具上时才更容易体现其显著性。另外，那些通常商业实践中与特定商品相联系的气味，例如清洁产品上的柠檬味，不能在该类商品上被注册为商标。
　　就自然属性而言，味觉也是人类的一种非常丰富的感知系统，例如橙味的成分包括“黄油味、糖味、柑橘味、花卉昧、水果味、蔬菜味、草药味、刺激的味道、硫味和香草味”，这些味道还可以分为更细的类别。[6]基于这种多样性的表现形式，味觉在客观上是能够被用于识别商品来源的，前提是这种味道不是功能性的或通用性的。然而在具体的市场活动中，消费者却很少通过味觉来选择购物，因为如果消费者购买的是“食用”商品，只有在购买行为完成以后才能进行“品尝”，即便是商家提供了品尝的样品，消费者也并非总是相信其购买的正品与品尝过的样品具有同等的品质；如果消费者购买的是非食用的商品，则更没有必要多此一举通过品尝来区别商品来源了，可视性的标志更符合其消费习惯并能够节省辨别成本。因此，味觉商标只有在非常极端的情况下，例如商标使用人在贸易实践中反复鼓励消费者免费品尝其商品的特殊味道，在该类商品的消费者群体中建立起了很强的“商业印象”，才具有显著性。这种显著性并非属于“第二含义”，因为味道本身不是描述性的而是独特的，商标使用人是通过可逆或部分可逆的购买过程使得味道成为识别商品来源、彰显其商誉的工具。从消费者感知顺序的角度来看，触觉商标在与可视性商标的重叠性上与味觉商标有一定的相似之处，只是重叠的程度较轻，消费者无需在购买之后再获得触觉的印象，而可以通过触觉来搜寻其要购买的商品。但是，与听觉、嗅觉和味觉相比，触觉是一种更加主观的难以描述的感觉，“相关公众”就某一商品的触觉形成一致性共识的情况极其罕见，因而显著性也就无从谈起。
　　在非传统商标中，动态商标具有与众不同的特点，因为与声音、气味、味觉和触觉商标相比，它属于可视性标志，与颜色商标相比，其不存在“耗尽”的争议。动态商标最大的特点就在于其动态性，典型的动态商标包括位置商标(positionmark)、移动影像商标(movingimagemark)和姿势商标(gesturemark)等。动态商标作为一种历时性的和连续性的影像呈现，其显著性与静态的文字和图形等不存在本质差别，唯一需要注意的是动态商标展示的时间不宜过长，否则会造成不同消费者的注意力分散到不同的时段，从而削减了该商标在整体上的显著性。除此之外，那些与所提供商品或服务的内容或性质直接相关的动态图像，例如电视台在播放天气预告时动态出现的气象符号，不能被授予商标注册。
　　三、非传统商标的注册条件
　　单一颜色商标因本身属于可视性的非传统商标，所以在提供商标图样方面不存在任何障碍。单一颜色的商标图样是为了向注册机关提供申请保护的颜色样本，需要与其附着的图形相区别，避免将后者也纳入图样的实质范围，使颜色商标变成了传统的图形商标。单一颜色商标色样面临的另一个问题是，其过于简单和抽象，传递的有关商品或服务来源的信息极其有限，离开具体的使用背景，商标审查人员无法轻易判断其显著性。因此，申请人应当提交一份详尽的文字说明，限定并描述单一颜色商标的使用方法，包括颜色在商品或其包装上的使用位置、所占比例、呈现形状以及与其他元素的结合情况等等。[7]如前所述，单一颜色商标显著性的基础是千变万化“色差”的存在，这种“色差”可以给普通消费者一个直观模糊的印象，尽管这种印象可能无法用明确的语言描述出来，但足以起到识别商品来源的作用。但是，在商标注册审查的过程中，商标注册机关却必须确保所批准注册的每一标志之间的区别可以通过清楚准确的语言描述出来，而不能仅凭拟制的普通消费者的直觉差异，否则整个注册系统将陷于一片混乱。从这个角度讲，颜色商标色样和文字描述的结合尚不足以科学客观地将该商标与其他单一颜色商标相区别，因此有必要提供该颜色商标的国际公认色码。[8]除此之外，颜色本身的属性和存储媒介如纸张等的特点决定了颜色会随着时间的流逝而消褪，这就给公众的检索造成了一定的困难。因此，商标注册机关有权要求申请人提供可以永久存储颜色的介质或者定期重新提交与注册时文字描述及色码序列一致的颜色样本。
　　声音商标属于无法被视觉感知的非传统商标，其注册的形式要求相比单一颜色商标而言也更加复杂。首先是需要提交的声音表现物问题，在目前的技术条件下，无论是音乐形式还是非音乐形式的声音商标申请，都应当提供高品质的数字录音作为其申请文件的附件，而且申请人还应当确保自己以及商标的被许可人在商业活动中使用声音商标时，其品质与提交给商标注册机关的声音表现物完全一致。为了方便社会公众的检索，申请人还应当缴纳相关的费用来支持商标注册机关将该声音表现物置于可以随时在线接触的数据库中。声音商标的文字说明和细节描述比单一颜色商标更加多样但有时也更加困难。其中，音乐商标可以通过五线谱或简谱等乐谱的形式加以描述。[9]有些国家如印度的商标法还规定，如果声音是由乐器演奏出来的，则应当在申请中加以说明。[10]音乐商标之外部分声音商标可以通过拟声词加以说明，但仍然有很多非音乐形式的自然界声音无法很好地加以描述。尽管声波的“索诺图”(sonogram)可以辅助说明各种非音乐形式声音的状态，但该图形无法告知听众声音的来源或发声的主体，更不必说声音使用的整体背景了，因此在“索诺图”之外，一般性的文字描述也是必须的。
　　与声音商标一样，气味商标也是不具有可视性的非传统商标，因而在注册过程中首先也面临着提交商标表现物的问题。从本质上，气味商标的表现物应当是某种气体样本，然而气体的天然挥发性决定了提交给注册机关的气味样本无法长时间保持一贯的性质，即便是能够找到某种密封的或其他的储存工具可以保障该气味商标的稳定性，也会给社会公众检索和接触该商标增加很多困难。另一方面，鉴于人们对气味的感知受浓度、数量、温度和载体等若干因素的影响，仅仅只有气味商标的样本显然无法就气味商标在商业实践中排他使用的范围划出确定的边界，必须要辅之以其他的说明。这种说明应当包括两方面的内容，一是通过科学方法例如化学方程式、[11]气相色谱质谱分析法[12]等进一步解释气味商标的确切性质，二是从商标使用和消费者感知的角度对商标作出一般性文字描述。
　　在非传统商标中，动态商标虽然具有可视性，但其注册却不能像传统的图形商标那样只提交商标的图样和一定的文字说明。然而在目前的实践中，欧洲内部市场协调局和美国专利商标局却都接受单一的或静止序列的商标图样作为动态商标的表现物，这显然存在很大的缺陷。欧洲内部市场协调局的《商标审查指南》和《商标实践程序手册》将欧洲法院关于颜色、声音和气味商标注册的一些结论纳入其中，而将位置商标等动态商标归入“其他商标”类型，没有进行细致的规定；[13]美国《商标审查程序手册》第807．11部分则规定，申请注册动态商标的，提交的图样可以描绘商标移动中某一点或者描绘至多五个移动中的定格图像，看哪一种是对商标商业印象的最佳描述。[14]这种仅提交静态图样的做法尽管方便了商标审查员的审查工作，却从根本上违背了动态商标保护“移动”特征的本质，使其沦为一种变相的联合图形商标。改变这一现状最直接有效的方法就是电子申请系统的强制应用，通过该系统，商标注册机关可以要求申请人提供连续的电子形式动态商标“图样”。而对于实在难以以电子形式提交动态商标“图样”的，申请人所提交的文字说明则应当有更加严格的要求，例如详细列出镜头角度、题材、移动的数量和方向以及与其他元素的结合等等，包括声明放弃该动作商标中不寻求保护的特定部分。[15]
　　
　　四、结论
　　从“显著性”这一商标的本质特征出发，我国应将颜色、声音、气味和动态等在其他国家已经有众多经验可循的非传统商标纳入法律列举的商标要素范围，并在《商标审查指南》中就这些非传统商标的注册要求逐一详加规定，暂缓味觉和触觉等非传统商标的注册，留待消费习惯继续改变和技术发展成熟时再加以考虑。
　　
　　注释：
　　[1]Seehttp：／／www.inta．org／index．php?option=com_content&task=vicw&id=1310&ltemid-196&getcontent=5，访问日期：2010年9月7日。
　　[2]SeeJudgmentofECJ-C104-01，paragraph40．
　　[3]卡特琳娜·吉约曼冈：《立体商标、颜色商标及法国的实践》，载《中华商标》2002年第4期。
　　[4]SeeJudgmentofECJ-C283-01，paragraph32．
　　[5]SeelnreClarke，17USPQl238(PTOTTAB，1990)．
　　[6]SeeJohnWright，“FlavorCreation”，AlluredPublishingCorporation，2ded．2005，p37．
　　[7]夏扬：《单一颜色商标注册法律问题初探》，载《知识产权》2008年第2期。
　　[8]SeeJudgmentofECJ-C-104／01，paragraph37．
　　[9]SeeJudgmentofECJ-C283／01，paragraph62．
　　[10]湛茜：《亚太地区非传统商标注册比较研究》，载《电子知识产权》2009年第6期。
　　[11]SeeJudgmentofECJ-C273／00，paragraph58．
　　[12]葛兴：《顶空分析法用于天然香油料气味分析》，载《北京农学院学报》1994年第1期。
　　[13]See“TheManualconcerningProceedingsbeforetheOfficeforHarmonizationforInternalMarket(TrademarkandDesigns)PartB：Examination”，p10．
　　[14]See“TrademarkManualofExaminingProcedure(TMEP)”ofUSPTO，Chapter800：ApplicationRequirements，Section807．11：MarkswithMotion．
　　[15]SeeLesleyMatty,“Note：Rock，PaperScissors，Trademark?AComparativeAnalysisofMotionAsaFeatureofTrademarksintheUnitedStatesandEurope”，CardozoJ．Intel&Comp．L557，fall，2006．